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A ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL, por suas COMISSÕES DE ESTÁGIO E EXAME DE ORDEM (CEEOs), nos termos do disposto no artigo 5.º do Provimento n. 136, de 10 de novembro de 2009, editado com base na expressa autorização do art. 8.º, Parágrafo Primeiro, da Lei n.º 8.906/1994, torna público que estarão abertas as inscrições para o Exame de Ordem 2009.3, requisito necessário à habilitação para o exercício da advocacia.
Período: As solicitações de inscrições deverão ser efetuadas conforme procedimentos especificados no edital de abertura.
A primeira etapa da inscrição consistirá na submissão, exclusivamente via Internet, no período de 1.º de dezembro a 17 de dezembro de 2009, observado o horário oficial de Brasília/DF.
Na OAB/Ba, a aprovação na 1ª fase foi de 50,43%. Assim, dos 3.389 inscritos foram para a 2º fase do Exame de Ordem 2009.2 exatos 1.709 candidatos.
Agora na 2ª fase foram aprovados exatos 914 ou 53,48% dos 1.709 examinandos. Contudo, foram apenas 26,97% do total de inscritos no exame 2009.2 na seccional Bahia.
OAB/Ba em outros exames:
2008.3 = 28,31% 2008.2 = 40,70% 2008.1= 40,67%
Os números revelam que, como nas outras seccionais, a aprovação encontra-se em declínio.
Nunca foi divulgado padrão de respostas para correção da prova prático-profissional. É INÉDITO!!!!!!!!
Pela primeira vez, desde o início do exame unificado (mesmo antes), nunca foi divulgado como deveria ser a correção das provas na 2ª fase. Após a divulgação do resultado publicava-se o espelho de correção. Talvez, seja uma resposta ao movimento que tenta anular ou a negativa a possibilidade de aceitarem a ação de inquérito na prova de trabalho.
É no mínimo estranho!
Dizem que foi por engano. A cespe e OAB engano? Duvido. Pois, se foi toda a 2ª fase estaria sob suspeição, haja vista, que esse mesmo "padrão de resposta" poderia ter vazado. Parece mesmo uma resposta.
Jorge Alberto Araujo é Juiz do Trabalho, professor universitário e de cursos de pós-graduação. Autor de artigos em revistas jurídicas e jornais, editor do DireitoeTrabalho.com e do Athena de Vento.
OAB publica hoje novas diretrizes para o Exame de Ordem em todo o Brasil
Brasília, 10/11/2009 - O Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) publica hoje (10) no Diário de Justiça o provimento número 136/2009 da OAB, que estabelece novas normas e diretrizes para a aplicação do Exame de Ordem em âmbito nacional. O provimento, que traz um capítulo sobre a aplicação do exame de forma unificada e foi elaborado após exaustivos debates no pleno do Conselho Federal da entidade, está publicado na página 219 do Diário de Justiça. Assinam o provimento o presidente nacional da OAB, Cezar Britto, e a presidente da Comissão de Exame de Ordem da entidade, Maria Avelina Hesketh.
A seguir a íntegra do provimento: PROVIMENTO N.º 136/2009
Estabelece normas e diretrizes do Exame de Ordem.
O CONSELHO FEDERAL DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL, no uso das atribuições que lhe são conferidas pelos arts. 8º, § 1º, e 54, V, da Lei n.º 8.906, de 4 de julho de 1994 - Estatuto da Advocacia e da OAB, e tendo em vista o decidido nos autos da Proposição n.º 2008.19.03859-01, RESOLVE:
CAPÍTULO I
DO EXAME DE ORDEM
Art. 1º A aprovação em Exame de Ordem constitui requisito para admissão do bacharel em Direito no quadro de advogados (Lei n.º 8.906/1994, art. 8º, IV).
Parágrafo único. Ficam dispensados do Exame de Ordem os bacharéis alcançados pelo art. 7º da Resolução n.º 02/1994 da Diretoria do Conselho Federal.
Art. 2º O Exame de Ordem é prestado pelo bacharel em Direito, formado em instituição credenciada pelo MEC, na Seccional do estado onde concluiu seu curso de graduação em Direito ou na sede de seu domicílio eleitoral.
§ 1º O bacharel em Direito que concluiu o curso em estado cuja Seccional integra o Exame de Ordem Unificado tem a faculdade de escolher, dentre as Seccionais participantes do Unificado, em qual delas se inscreverá para fazer o Exame de Ordem.
§ 2º Poderá prestar o Exame de Ordem aquele que concluiu o curso de Direito reconhecido pelo MEC, pendente apenas a colação de grau, desde que devidamente comprovada a aprovação mediante certidão expedida pela instituição de ensino jurídico.
§ 3º É facultado aos bacharéis em Direito que exercerem cargos ou funções incompatíveis com a advocacia prestar Exame de Ordem, mesmo estando vedada sua inscrição na OAB.
Art. 3º Compete à Primeira Câmara do Conselho Federal expedir resoluções regulamentando o Exame de Ordem, para garantir sua eficiência e padronização nacional, ouvida a Comissão Nacional de Exame de Ordem.
Art. 4º Compete à Comissão Nacional de Exame de Ordem definir diretrizes gerais e de padronização básica da qualidade do Exame de Ordem, cabendo ao Conselho Seccional realizá-lo, em sua jurisdição territorial, observados os requisitos deste Provimento, podendo delegar, total ou parcialmente, a execução das provas, sob seu controle, às Subseções ou às Coordenadorias Regionais criadas para esse fim.
Art. 5º O Exame de Ordem ocorrerá 03 (três) vezes por ano, em calendário fixado pela Diretoria do Conselho Federal da OAB, realizado na mesma data e horário oficial de Brasília, em todo o território nacional, devendo o edital respectivo ser publicado com o prazo mínimo de 30 (trinta) dias de antecedência da data fixada para realização da prova objetiva.
Parágrafo único. O edital a que se refere este artigo deverá expressamente prever as condições de acessibilidade aos candidatos com deficiência, nos termos da legislação vigente.
Art. 6º O Exame de Ordem abrange 02 (duas) provas, compreendendo os conteúdos previstos nos Eixos de Formação Fundamental e de Formação Profissional do curso de graduação em Direito, conforme as diretrizes curriculares instituídas pelo Conselho Nacional de Educação, bem assim Direitos Humanos, Estatuto da Advocacia e da OAB, Regulamento Geral e Código de Ética e Disciplina, além de outras matérias jurídicas, desde que previstas no edital, a saber:
I - prova objetiva, sem consulta, de caráter eliminatório;
II - prova prático-profissional, permitida, exclusivamente, a consulta à legislação sem qualquer anotação ou comentário, na área de opção do examinando, composta de 02 (duas) partes distintas:
a) redação de peça profissional;
b) 05 (cinco) questões práticas, sob a forma de situações-problema.
§ 1º A prova objetiva conterá 100 (cem) questões de múltipla escolha, com 04 (quatro) opções cada, devendo conter, no mínimo, 15% (quinze por cento) de questões sobre Direitos Humanos, Estatuto da Advocacia e da OAB, Regulamento Geral e Código de Ética e Disciplina, exigido o mínimo de 50% (cinqüenta por cento) de acertos para habilitação à prova prático-profissional.
§ 2º A prova prático-profissional, elaborada conforme o programa constante do edital, observará os seguintes critérios:
a) a peça profissional valerá 05 (cinco) pontos e cada uma das questões, 01 (um) ponto;
b) será considerado aprovado o examinando que obtiver nota igual ou superior a 06 (seis) inteiros, vedado o arredondamento;
c) é nula a prova prático-profissional que contiver qualquer forma de identificação do examinando.
§ 3º Na prova prático-profissional, os examinadores avaliarão o raciocínio jurídico, a fundamentação e sua consistência, a capacidade de interpretação e exposição, a correção gramatical e a técnica profissional demonstrada.
§ 4º O examinando reprovado pode repetir o Exame de Ordem, vedado o aproveitamento de resultado anterior.
Art. 7º O certificado de aprovação tem eficácia por tempo indeterminado e será expedido pelo Conselho Seccional onde o bacharel prestou o Exame de Ordem.
Art. 8º Concluído o Exame de Ordem, o resultado será remetido à Comissão Nacional de Ensino Jurídico da OAB, indicando o percentual e a média de aprovados e reprovados por instituições de ensino jurídico e as respectivas áreas de opção.
Art. 9º É criado o Cadastro Nacional do Exame de Ordem.
CAPÍTULO II
DO EXAME DE ORDEM PELAS SECCIONAIS
Art. 10. As Seccionais que optarem pela realização do Exame de Ordem de forma autônoma observarão, além das normas gerais acima mencionadas, as seguintes disposições:
I - A elaboração e correção das provas do Exame de Ordem serão realizadas por banca examinadora designada pelo Presidente do Conselho Seccional, composta de no mínimo 03 (três) advogados, no efetivo exercício da profissão, com pelo menos 05 (cinco) anos de inscrição na OAB e que tenham notório saber jurídico, preferencialmente escolhidos entre os que possuam experiência didática.
II - Do resultado da prova objetiva ou da prova prático-profissional cabe recurso fundamentado à Comissão de Estágio e de Exame de Ordem, interposto no prazo de 03 (três) dias ininterruptos, contados a partir da divulgação.
III - Os recursos serão apreciados por banca revisora constituída segundo os critérios do inciso I deste artigo, vedada a participação daqueles que integraram a banca examinadora, sendo a decisão da banca revisora irrecorrível.
IV - A divulgação dos resultados das provas do Exame de Ordem será efetuada após homologação pela Comissão de Estágio e de Exame de Ordem da Seccional, vedada a divulgação dos nomes dos examinandos não aprovados.
CAPÍTULO III
DO EXAME DE ORDEM UNIFICADO
Art. 11. O Exame de Ordem Unificado será realizado pelas Seccionais que a ele aderirem, mediante celebração de convênio.
Art. 12. O Exame de Ordem Unificado será executado pelo Conselho Federal, facultando-se a contratação de pessoa jurídica idônea e reconhecida nacionalmente para a aplicação, indicada pela Diretoria do Conselho Federal, após a manifestação da Comissão Nacional de Exame de Ordem.
Art. 13. Os Presidentes das Comissões de Exame de Ordem das Seccionais que aderirem ao Exame Unificado integrarão a Coordenação Nacional de Exame de Ordem, que será dirigida pelo Presidente da Comissão Nacional de Exame de Ordem ou por quem o Presidente do Conselho Federal indicar.
Art. 14. Compete à Coordenação:
I - acompanhar a realização do Exame de Ordem Unificado, atuando em harmonia com a Comissão Nacional de Exame de Ordem;
II - elaborar as regras do edital do Exame Unificado;
III - apreciar, deliberar e homologar decisões referentes a nulidades de questões;
IV - deliberar sobre as demais matérias relacionadas à aplicação e à avaliação do Exame Unificado.
Art. 15. As provas serão elaboradas por uma banca examinadora designada pelo Presidente do Conselho Federal.
§1º A banca examinadora será composta por advogados, no efetivo exercício da profissão, com pelo menos 05 (cinco) anos de inscrição na OAB, que tenham notório saber jurídico, preferencialmente escolhidos entre os que possuam experiência didática e indicados pelas Seccionais que aderirem à Unificação.
§ 2º A banca examinadora atuará em parceria com a pessoa jurídica contratada para a execução do respectivo Exame de Ordem.
Art. 16. Do resultado da prova objetiva ou da prova prático-profissional cabe recurso fundamentado à Coordenação Nacional de Exame de Ordem, na forma do edital, interposto no prazo de 03 (três) dias ininterruptos, contados a partir da divulgação.
Parágrafo único. Os recursos serão apreciados por uma banca revisora constituída segundo os critérios do artigo anterior, vedada a participação daqueles que integraram a banca examinadora, sendo a decisão da Comissão Revisora irrecorrível.
Art. 17. A Comissão Nacional de Exame de Ordem designará um representante para atuar junto às bancas examinadora e revisora, visando ao aprimoramento e à qualidade das provas.
Art. 18. A divulgação dos resultados das provas do Exame de Ordem será efetuada após homologação pela Coordenação Nacional de Exame de Ordem, vedada a divulgação dos nomes dos examinados não aprovados.
CAPÍTULO IV
DAS DISPOSIÇÕES GERAIS
Art. 19. As alterações concernentes ao conteúdo programático de que trata o art. 6º somente serão adotadas um ano após a publicação deste Provimento, vigorando, até então, as normas do Provimento n.º 109/2005 relativas à matéria.
Art. 20. Ficam revogadas as disposições em contrário do Provimento n.º 109, de 5 de dezembro de 2005.
Art. 21. Este Provimento entra em vigor na data de sua publicação.
Brasília, 19 de outubro de 2009.
Cezar Britto Presidente
Maria Avelina Imbiriba Hesketh Conselheira Relatora
EXAME DE ORDEM 2009.2 - PROVA PRÁTICO PROFISSIONAL DE DIREITO EMPRESARIAL (GABARITO EXTRA-OFICIAL
Por Alessandro Sanchez Autor da obra Prática Jurídica Empresarial pela Editora Atlas e Professor da disciplina Prática Jurídica Empresarial na Universidade São Francisco de São Paulo.
PEÇA PROFISSIONAL
Amin e Carla são sócios da A&C Engenharia Ltda., pessoa jurídica que, em 26/11/2008, teve falência decretada pela Vara de Falências e Concordatas do Distrito Federal, tendo o juízo competente fixado o termo legal da falência em 20/11/2007. Pedro, administrador judicial da massa falida da A&C Engenharia Ltda., tomou conhecimento que Amin, à época em que este praticava atos concernentes à administração da sociedade, transferira, em 5/12/2007, a título gratuito, um automóvel, de propriedade da sociedade empresária, a sua irmã, Fabiana, o que causou prejuízos à massa falida. Em face dos referidos fatos, Pedro decidiu promover medida judicial visando à revogação da doação praticada por Amin, com o objetivo de preservar os interesses da sociedade e dos credores.
Considerando a situação hipotética apresentada, na qualidade de advogado(a) contratado(a) por Pedro, redija a medida judicial cabível para a referida revogação, com fundamento na matéria de direito aplicável ao caso, apresentando todos os requisitos legais pertinentes.
PEÇA ADEQUADA: AÇÃO REVOCATÓRIA
Observação importante: A nomenclatura da peça processual AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEFICÁCIA é legitima.
COMPETÊNCIA: VARA DE FALÊNCIAS E CONCORDATAS DO DISTRITO FEDERAL.
QUALIFICAÇÃO: art. 133, I da Lei de n.º 11.101/05 (Lei de Recuperação de Empresas e Falências). Sendo partes legitimas no pólo passivo da Ação Revocatória todos que figuraram no ato ou que por efeito dele foram pagos, garantidos ou beneficiados, sendo assim, Pólo ativo/Autor: MASSA FALIDA DE A&C ENGENHARIA LTDA, representada por PEDRO, seu Administrador Judicial, conforme art. 12, III do Código de Processo Civil e Pólo passivo/Réus: AMIN e FABIANA.
SANCHEZ, Alessandro. Prática Jurídica Empresarial. Atlas, 2009, p. 6 e 97.
FUNDAMENTAÇÃO: Art. 129, IV da Lei de n.º 11.101/05 (Lei de Recuperação de Empresas e Falências). Com todo o respeito discordo dos que entendem que cabe fundamentação no art. 130 da lei em comento, no que passo a explicar: O art. 129 em seus incisos um rol de atos que devem ser declarados ineficazes, objetivamente, independentemente da intenção de prejudicar os credores, sendo que basta a percepção de qualquer um deles, como é o caso da situação-problema, para a declaração de sua ineficácia. Já o art. 130, subjetivamente, deixa a questão em aberto, para que a parte legítima para a propositura da Ação Revocatória demonstre a intenção de fraudar credores, informação essa que não faz parte da situação-problema.
SANCHEZ, Alessandro. Prática Jurídica Empresarial. Atlas, 2009, p. 97.
PEDIDO: Art. 135 da Lei de n.º 11.101/05 (Lei de Recuperação de Empresas e Falências). Procedência da Ação para determinar o retorno do automóvel especificado à Massa Falida.
SANCHEZ, Alessandro. Prática Jurídica Empresarial. Atlas, 2009, p. 97. Modelo de Ação Revocatória na página 109 da mesma obra.
QUESTÃO 1
De acordo com Marlon Tomazette (Curso de direito empresarial. v. 2. São Paulo: Atlas, 2009), “A prática do comércio ensejou a utilização do cheque não para pagamento à vista, mas com a combinação de uma data futura de apresentação. A própria prática bancária resolveu denominá-lo de cheque pré-datado. Todavia, a maior parte da doutrina prefere o uso da expressão pós-datado”. Considerando a natureza do título de crédito mencionado e o seu uso na prática do comércio, responda, de forma fundamentada, aos seguintes questionamentos.
a) Caso se apresente um cheque pós-datado antes da data combinada, qual deverá ser a postura do banco?
O banco deve pagar pelo valor representado no cheque com fundamento no parágrafo único do art. 32 da Lei de n.º 7.357/85 (Lei do Cheque).
b) A devolução do cheque por insuficiência de fundos gera alguma responsabilidade para quem o apresentou antes da data combinada?
A súmula 370 do Superior Tribunal de Justiça é no sentido, inclusive, de responsabilização por dano moral daquele que apresentou o cheque antes da data combinada.
QUESTÃO 2
Caio, João e Marcos realizaram contrato de sociedade limitada sem a devida inscrição no registro público das empresas mercantis. A atividade proposta foi iniciada com a contribuição individual de cada um dos sócios e vários bens foram adquiridos em comum. João, no exercício da atividade social, contraiu débito junto a um fornecedor, José, que desconhecia por completo a existência da sociedade entre João, Caio e Marcos, vindo a ter conhecimento dela por meio de terceiros e somente depois de João deixar de realizar o pagamento da obrigação contraída. Em face dessa situação hipotética, responda, de forma fundamentada, às seguintes perguntas.
a) De que tipo é a referida sociedade?
Resposta: Sociedade em Comum (art. 986, CC).
b) Como se caracteriza esse tipo de sociedade?
Resposta: Os sócios nas suas relações entre si ou com terceiros, somente por inscrito podem provas a existência dessa sociedade, sendo que estamos aqui por comentar sobre aquelas sociedades que a doutrina trata por sociedades de fato e/ou irregulares, com pequena divergência de nomenclatura, mas que se caracterizam pela ausência de inscrição de seus atos constitutivos no órgão adequado para registro. (art. 986 e 987, CC).
c) Como poderia o credor José fazer a prova de tal sociedade?
Resposta: Pode ser provada por qualquer modo segundo o mesmo art. 987, CC.
d) Se provada a existência da sociedade, qual seria a responsabilidade de seus sócios pela obrigação contraída por João?
Resposta: A responsabilidade daquele que contrata pela sociedade é solidária, como no caso de João que perde o benefício de ordem previsto no art. 1024 do CC que deve ser interpretado em consonância com o art. 990 do mesmo diploma legal.
QUESTÃO 3
Em 6/10/2007, José emitiu para Adalberto nota promissória devidamente formalizada no valor de R$ 20.000,00, com vencimento em 6/1/2008. A emissão da referida cambial estava relacionada com uma dívida de jogo de cartas contraída pelo emitente com o beneficiário. Não tendo ocorrido o pagamento voluntário da nota promissória na época prevista, Adalberto apresentou-a a protesto, lavrado e registrado no prazo legal. Posteriormente ao protesto, a mencionada cambial foi endossada em preto para Pedro. Inconformado com a falta de pagamento voluntário da cambial, apesar das diversas tentativas de receber amigavelmente a quantia, Pedro, na condição de portador do título, ajuizou, em 10/9/2008, ação cambial exclusivamente contra José, com a penhora de bens do executado.
Considerando a situação hipotética apresentada, na qualidade de advogado(a) contratado(a) pelo executado, responda, com base na devida fundamentação legal, se seria viável a defesa de seu cliente.
O endosso lançado no título depois do vencimento tem efeito de cessão civil de crédito (art. 20, LUG), situação em que não é possível a cobrança por via da Execução de Título Extrajudicial. A defesa deve ser no sentido de sustentar a Extinção do Processo de Execução para declarar insubsistente a penhora nos bens do executado, situação em que cabível a Ação Monitória. Cito material jurisprudencial na busca de facilitar a discussão do tema, a seguir>
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. MONITÓRIA. CHEQUES ENDOSSADOS. ENDOSSO POSTERIOR AO VENCIMENTO. EFEITOS. CESSÃO DE CRÉDITO. NOTIFICAÇÃO. AUSÊNCIA.
LEGITIMAÇÃO ATIVA E PASSIVA. O endosso lançado no título depois do vencimento tem efeito de cessão civil de crédito (art. 20, LUG). A falta de notificação a respeito da cessão (art. 290, CC) não abala o crédito do cessionário, que inclusive pode praticar atos conservativos do direito independentemente conhecimento pelo devedor a respeito da cessão (art. 293, CC).
Apelação desprovida. (Apelação Cível Nº 70029145406, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marilene Bonzanini Bernardi, Julgado em 27/05/2009)
Com recortes de nossa parte em vista do tema discutido. Vale dizer, finalmente, que a Nota Promissória não se vincula a sua origem, sendo que o fato da dívida de jogo não há de ser ventilado.
QUESTÃO 4
João foi contratado como guarda noturno pela empresa Beta Sistemas e Componentes Eletrônicos S.A. Técnico em eletrônica e autodidata, no período de intervalo intrajornada de trabalho, João, frequentemente, ficava no laboratório da empresa, onde se localizava a linha de montagem e de desenvolvimento de componentes e software para computadores. Não raras vezes, após o término da sua jornada de trabalho, permanecia na empresa, onde tinha acesso, por meio de outros empregados do setor, a máquinas e ferramentas de última geração, imprescindíveis à ciência eletrônica e ao desenvolvimento de componentes de hardware de ponta. Usando tais ferramentas, João desenvolveu uma espécie de minibateria à base de energia solar, própria para notebooks, que garante, mediante a exposição à luz solar por apenas vinte minutos, a utilização desses computadores pelo período de oito horas. Por se tratar de produto inovador, João pretende protegê-lo de acordo com a tutela da propriedade industrial. Em face dessa situação hipotética, responda, de forma fundamentada, aos seguintes questionamentos.
a) Dada a natureza da criação, a proteção ao produto ocorrerá por expedição de patente ou de registro?
Resposta: Patente de Modelo de utilidade.
b) Haverá titularidade e legitimidade da pretensão do empregado em relação a eventual titularidade/legitimidade do seu empregador sobre o produto desenvolvido?
Resposta: Titularidade comum com fundamento no art. 91 da Lei de n.º 9.279/96 (Lei de Propriedade Industrial).
c) Que alegações cada parte poderia argüir em defesa de seu direito?
Resposta: O Empregado deve argüir em sua causa de pedir a sua contribuição pessoal e o Empregador a utilização de seus recursos, dados, meios, materiais, instalações ou equipamentos, conforme o mesmo art. 91 da Lei de n.º 9.279/96 (Lei de Propriedade Industrial).
QUESTÃO 5
Sara e Ana, que constituíram a sociedade Sarana Lanches, para atuar no ramo de venda de alimentos do tipo fast food, não inscreveram os atos constitutivos da sociedade no registro competente. Visando aumentar a produção, Ana adquiriu, em nome da sociedade e em vultosas parcelas mensais, máquinas industriais para preparar alimentos. Como as prestações se tornaram excessivamente onerosas, as sócias não conseguiram solvê-las, razão pela qual o credor decidiu promover execução judicial a fim de receber o valor devido. Em face dessa situação hipotética, responda, de forma fundamentada, aos seguintes questionamentos.
a) Ana poderá ter seu patrimônio pessoal executado antes dos bens da sociedade?
Resposta: Sim, confome inteligência dos artigos 990 e 1024 do Código Civil, já que contratou pela sociedade, perdendo, portanto, o benefício da subsidiariedade.
b) A sociedade constituída por Sara e Ana tem capacidade processual? Está sujeita ao processo falimentar?
Resposta: Sim, pode ser declarada falida e sua existência pode ser provada por terceiro de qualquer modo com fundamento no art. 987 do Código Civil, sendo que seus bens constituirão patrimônio especial, do qual os sócios são titulares em comum, conforme art. 988 do mesmo diploma legal.
José, funcionário da empresa LV, admitido em 11/5/2008, ocupava o cargo de recepcionista, com salário mensal de R$ 465,00. Em 19/6/2009, José afastou-se do trabalho mediante a concessão de benefício previdenciário de auxílio-doença. Cessado o benefício em 20/7/2009 e passados dez dias sem que José tivesse retornado ao trabalho, a empresa convocou-o por meio de notificação, recebida por José mediante aviso de recebimento. José não atendeu à notificação e, completados trinta dias de falta, a empresa LV expediu edital de convocação, publicado em jornal de grande circulação, mas, ainda assim, José não retornou ao trabalho.
Preocupada com a rescisão do contrato de trabalho, com a baixa da CTPS, com o pagamento das parcelas decorrentes e para não incorrer em mora, a empresa procurou profissional da advocacia.
AÇÃO DE INQUÉRITO
Para se despedir o empregado estável, é necessária a ocorrência de força maior ou do cometimento de falta grave, de acordo com o estatuído no artigo 498 da CLT. A apuração dessas circunstâncias tem como pressuposto o ajuizamento da ação de inquérito. Assim, exige-se o inquérito para apuração de falta grave no caso dos estáveis decenais (art. 492, da CLT), dos dirigentes sindicais (arts. 8º, VIII da Constituição da República e 543, § 3º, da CLT), dos diretores de cooperativa de crédito (art. 55, da Lei 5.764/71) e de todos aqueles que o legislador ordinário remeteu a apuração da falta grave aos termos, formas ou meios legais, verbi gratia, art. 3º, § 9º, da Lei 8.036/90 (cf. Couce de Menezes, Cláudio Armando. Ação de Inquérito Para Apuração de Falta Grave e Resolução do Contrato de Empregado Estável. In Revista Júris Síntese, nº 18 - Jul/Ago de 1999).
EMENTA: INQUÉRITO JUDICIAL. EMPREGADO ACIDENTADO. Para efeitos de apuração de falta grave, é necessário não confundir o trabalhador estável com aqueles que gozam de garantia de emprego. O trabalhador que sofreu acidente de trabalho tem apenas garantia de emprego, como acontece com o empregado eleito membro de CIPA ou empregada gestante. Dispensável é o ajuizamento de inquérito para apuração de falta grave.
Processo nº 00011-2003-211-06-00-8
A jurisprudência do c. TST, também segue o mesmo sentido, como dá conta os arestos seguintes:
EMENTA: 1. ACIDENTADO - ESTABILIDADE PROVISORIA - CONFIGURAÇÃO DE JUSTA CAUSA - NECESSIDADE DE INQUERITO JUDICIAL. Não há por que se aplicar o instituto da estabilidade por tempo de serviço à garantia de emprego provisória. Aquela, anterior à Constituição Federal de mil novecentos e oitenta e oito, tornava estável o empregado que tivesse dez anos de trabalho na empresa; essa (provisória) apenas restringe a garantia de emprego durante determinado período de tempo. Assim, desnecessária é a apuração de falta grave ocorrida durante o período da garantia de emprego mediante inquérito judicial. O artigo cento e dezoito da lei oito mil duzentos e treze de noventa e um assegura a manutenção do contrato de trabalho ao segurado que sofreu acidente de trabalho na empresa por período de doze meses, sendo, portanto, considerada como "estabilidade provisória" ou garantia de emprego. Durante o período de garantia de emprego, o empregador não pode despedir o empregado indiscriminadamente; porém, se houver falta grave praticada pelo obreiro de forma a motivar o despedimento por justa causa, cessa a estabilidade do empregado e, conseqüentemente, seu direito ao percebimento dos salários relativos aos dias correspondentes que restarem para completar o período estabilitário. Porém, se não verificada a justa causa, o acidentado terá direito ao pagamento dos dias que faltarem para completar o período de garantia de emprego. Necessária, então, a remessa dos autos ao TRT de origem para que se pronuncie sobre a existência ou não de justa causa, eis que imprescindível para saber se o empregado tem ou não direito ao pagamento dos dias remanescentes da garantia de emprego. (...)” (TST, 5ª T., RR 266443, Rel. Min. Nelson Antonio Daiha. DJ: 11 09 1998 PG: 00490).
EMENTA: RECURSO DE REVISTA. ESTABILIDADE PROVISÓRIA DO ACIDENTADO. DESNECESSIDADE DE INSTAURAÇÃO DE INQUÉRITO JUDICIAL PARA APURAÇÃO DE FALTA GRAVE. Tratando-se de estabilidade meramente provisória, desnecessária a instauração de inquérito judicial para apurar falta grave cometida pelo empregado, ante a inexistência de previsão legal. Recurso de revista desprovido, no particular. (TST, 2ªT., RR 374027, Rel. Juiz Convocado Alberto Luiz Bresciani Pereira. DJ:20-04-2001 PG:462).
Segundo entendimento de Carlos Henrique Bezerra Leite, o inquérito judicial para apuração de falta grave é, na verdade, uma ação constitutiva negativa necessária para apuração de falta grave que autoriza a resolução do contrato de trabalho do empregado estável por iniciativa do empregador.
Hipóteses de estabilidade provisórias que admitem a apuração de falta grave por meio de inquérito judicial:
a) dirigente sindical (artigo 8º, VIII, da CF/88 e artigo 543, § 3º, da CLT);
b) empregados membros da CNPS (artigo 3º, § 7º, da Lei 8.213/91);
c) empregados eleitos membros de comissão de conciliação prévia (artigo 625-B, § 1º, da CLT).
Portanto, o inquérito judicial para apuração de falta grave poderá ser utilizado somente nas hipóteses previstas em lei, quais sejam: para o trabalhador dirigente sindical, para os membros do Conselho Nacional da Previdência Social detentores de estabilidade provisória e para os eleitos membros da Comissão de Conciliação Prévia, nos exatos termos da lei (LFG Katy Brianezi).
De acordo com a classificação adotada pelo Prof. José Augusto Rodrigues Pinto. Segundo ele, a estabilidade ou garantia de emprego se classifica da seguinte forma:
1-) quanto à fonte de produção: legal, normativa, convencional ou contratual.
2-) quanto ao objeto: definitiva (ou permanente) e provisória.
3-) quando aos efeitos: absoluta (ou plena), quando há um bloqueio intransigente ao poder de resilição, que leva à adoção de INQUÉRITO JUDICIAL, e relativa, quando o poder de resilição está subordinado a posterior controle jurisdicional.
O inquérito judicial para apuração de falta grave não tem relação com o objeto da estabilidade, o que vale dizer, não está relacionado ao fato da estabilidade ser definitiva ou provisória, mas sim aos efeitos. Assim sendo, o inquérito judicial para apuração de falta grave será IMPRESCINDÍVEL quando a estabilidade for ABSOLUTAN (Juiz do Trabalho - Samuel Morgero).
Pela súmula 403 do Supremo Tribunal Federal ou 62 do Tribunal Superior do Trabalho, o prazo de trinta dias (art. 853, CLT) para interposição do inquérito é decadencial.
SUM-77 PUNIÇÃO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
Nula é a punição de empregado se não precedida de inquérito ou sindicância in-ternos a que se obrigou a empresa por norma regulamentar.
O abandono de emprego constitui falta grave, o que enseja a rescisão por justa causa do contrato de trabalho, conforme a CLT, artigo 482, alínea "i".
A legislação trabalhista não dispõe a respeito do prazo de ausência injustificada para caracterização do abandono de emprego. A jurisprudência trabalhista fixa a regra geral, de falta de mais de 30 dias ou período inferior se houver circunstâncias evidenciadoras. Enunciado TST nº 32:
Abandono de Emprego - Benefício Previdenciário
Presume-se o abandono de emprego se o trabalhador não retornar ao serviço no prazo de 30 (trinta) dias após a cessação do benefício previdenciário nem justificar o motivo de não o fazer.
SUM-62 ABANDONO DE EMPREGO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
O prazo de decadência do direito do empregador de ajuizar inquérito em face do empregado que incorre em abandono de emprego é contado a partir do momento em que o empregado pretendeu seu retorno ao serviço.
"Justa causa - abandonodeemprego - elementos tipificadores - prova - para alicerçar a justa causa é necessária a prova, a cargo do empregador, da ocorrência dos dois elementos tipificadores do abandonoemprego: o objetivo, consubstanciado na ausência prolongada e injustificada do obreiro, e o subjetivo, que se revela pelo animus de não retornar ao serviço." (Acórdão, por maioria de votos, da 8a Turma do TRT da 2a Região - RO 02970226922 - Rel. Juíza Wilma Nogueira de Araújo Vaz da Silva - DJ SP de 02.06.98, pág. 160)
"Justa causa - abandonodeemprego - convocação por edital - Convocação por edital é uma medida extrema que o empregador toma quando não mais é possível encontrar o empregado que não comparece ao emprego. Assim, indiscutível que o não atendimento ao chamado constitui prova suficiente para caracterizar o abandonodeemprego ensejador da dispensa por justa causa prevista no art. 482, alínea l, da CLT." (Acórdão unânime da 4a Turma do TST - RR 212795/957 - Rel Min. Galba Velloso - DJU 1 de 07.03.97, pág. 5789)
Consignação em pagamento
O TST admite a utilização da ACP como forma de afastar a mora ao empregador.
RECURSO DE REVISTA – MULTA DO ART. 477, § 8º, DA CLT – RECUSA DO EMPREGADO EM RECEBER O PAGAMENTO DAS VERBAS RESCISÓRIAS – AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO
Há entendimento firmado nesta Eg. Corte no sentido de que, na hipótese de recusa do empregado em receber o pagamento das verbas rescisórias, somente o ajuizamento de ação de consignação dentro do prazo do art. 477, § 6º, da CLT exime o empregador do pagamento da multa prevista no § 8º do dispositivo. Precedentes. Recurso de Revista conhecido e provido.TST – RECURSO DE REVISTA: RR 96248 96248/2003-900-01-00.7.
A Ação em consiganção em pagamento é de rito especial.
(Resolução n° 126/2005 - DJ 22-02-2005) EMENTA - Dispõe sobre normas procedimentais aplicáveis ao processo do trabalho em decorrência da ampliação da competência da Justiça do Trabalho pela Emenda Constitucional nº 45/2004.
TEXTO Art. 1º As ações ajuizadas na Justiça do Trabalho tramitarão pelo rito ordinário ou sumaríssimo, conforme previsto na Consolidação das Leis do Trabalho, excepcionando-se, apenas, as que, por disciplina legal expressa, estejam sujeitas a rito especial, tais como o Mandado de Segurança, Habeas Corpus, Habeas Data, Ação Rescisória, Ação Cautelar e Ação de Consignação em Pagamento.
"Na hipótese deabandonodeemprego, incumbe à Empresa o ajuizamento de ação de consignação em pagamento, sob pena de não eximir-se da multa por quitação à destempo." (Acórdão unânime da 8a Turma do TRT da 1a Região - RO 15937/95 - Rel. Juiz João Mário de Medeiros - DJ RJ II de 23.09.97, pág. 105).
"Ação de consignação em pagamento. É cabível a ação de consignação em pagamento na Justiça do Trabalho, com vistas a configurar a mora do trabalhador quanto à alegada recusa no recebimento de seus créditos em razão de rescisão contratual." (Acórdão unânime da 2a Turma do TRT da 8a Região - RO 5.091/92 - Rel. Juiz Vicente Fonseca - DO PA de 28.06.93, pág. 13).
A Ação de Consignação desde que cumulada com o pedido de Depósito objetiva obstar a mora do devedor e requerer a baixa na CTPS.
OPINIÃO
Por tudo, são dúvidas:
a) Consignação em Pagamento: só atenderia uma satisfação do cliente, a não incidência da “mora”, faltando a rescisão e a baixa da carteira?
b) Inquérito Judicial: só atenderia no que diz respeito a rescisão contratual e a baixa da carteira se o mesmo fosse estável. Não atenderia a preocupação com a mora?
ENTÃO?
1) benefício previdenciário de auxílio-doença e não auxílio-doença acidentário - Portanto não teria que se falar em estabilidade.
2) notificação, recebida por José mediante aviso de recebimento e completados trinta dias de falta, a empresa LV expediu edital de convocação, publicado em jornal de grande circulação. Requisitos para configurar abandono de trabalho.
COMO SANAR AS PREOCUPAÇÕES DA EMPRESA?
1) rescisão do contrato de trabalho;
2) com a baixa da CTPS;
3) com o pagamento das parcelas decorrentes e para não incorrer em mora.
Primeiro José não é funcionário estável. Assim, afasta-se a Ação de inquérito.
Segundo é caso de justa causa - abandono de emprego.
A medida judicial mais adequada é a AÇÃO EM CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO, para satisfazer as verbas rescisórias decorrentes da justa causa, com sua conseqüente baixa da CTPS e para não incorrer em mora.
Eg. TRT da 21ª Região expressou o entendimento ora esposado:
“Discutida a justa causa em sede de ação de consignação em pagamento e, sendo outro o Juízo da reclamação trabalhista ajuizada, porém, tendo conhecimento do julgamento da ACP, este jamais poderia ter decidido novamente a matéria, em desarmonia com o princípio da segurança jurídica e em clara ofensa ao artigo 836 consolidado. Recurso patronal conhecido e provido para julgar improcedente a reclamação trabalhista. (RO-27-3632-99-3 fl. 02, DJE/RN nº 10.467, de 12/04/2003/ Isaura Maria Barbalho Simonetti – Relatora)
A decisão acima se coaduna com a jurisprudência pátria mais abalizada, notadamente aquela que prima pela razoabilidade, efetividade e economia processuais:
"A ação de consignação em pagamento, julgada procedente, contém substrato de natureza declaratória, eis que declara extinta a obrigação (artigo oitocentos e noventa e sete e parágrafo do CPC). Nestes termos é impossível, ao empregado, pleitear em ação distinta, complementação de parcelas contratuais, face ao trânsito em julgado da ação consignatória. Revista conhecida por divergência, mas a que se nega provimento". (TST, ac. 4369 - Min. Barata Silva, DJ de 29.11.85).
"Ação de consignação - Garantia de emprego - Em sendo julgada procedente a ação de consignação proposta pelo empregador, objetivando satisfazer as verbas trabalhistas decorrentes do contrato de trabalho e da ruptura deste, e uma vez transitada em julgado a sentença respectiva, impossível é o desenvolvimento válido de processo em que o empregado busca ver prevalente a garantia de emprego prevista no artigo quinhentos e quarenta e três, consolidado, face ao instituto da coisa julgada. A matéria referente à permanência no emprego somente poderia ser debatida na ação de consignação, com base no disposto no inciso dois, do artigo oitocentos e noventa e seis, do Código de Processo Civil. Os efeitos da sentença proferida na ação de consignação em pagamento não ficam restritos apenas aos juros e aos riscos previstos no caput do artigo oitocentos e noventa e um, do Código de Processo Civil. Em diploma legal algum é dado encontrar preceito isolado. Todos estão em comunhão, aspecto a direcionar o intérprete no sentido de sopesar os dispositivos legais no conjunto de forma sistemática" (TST, ac. 72.678. Min. Marco Aurélio - DJ de 17.10.1986).
Em nome da estabilidade das relações jurídicas e, com espeque no art. 471, do CPC,nenhum juiz decidirá novamente as questões já decididas. Isso quer significar que a decisão passada em julgado adquire eficácia que a torna imutável e indiscutível. Por ser lei entre as partes não poderá ser revolvida ao juízo de cognição, conforme preceito de ordem constitucional (art. 5º, XXXVI). Os parágrafos 1º, 2º e 3º, do art. 301, do vigente álbum Processual Civil, estabelecem os limites conceituais da coisa julgada nos seguintes termos:
§ 1o Verifica-se a litispendência ou a coisa julgada, quando se reproduz ação anteriormente ajuizada.
§ 2o Uma ação é idêntica à outra quando tem as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido.
§ 3o Há litispendência, quando se repete ação, que está em curso; há coisa julgada, quando se repete ação que já foi decidida por sentença, de que não caiba recurso.
AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO. JUSTA CAUSA. O art. 890 do CPC estabelece que, havendo recusa de recebimento pelo credor, pode o devedor ajuizar a ação de consignação em pagamento, visando desonerar-se do seu encargo. Tal ação visa, exclusivamente, a declaração de eficácia liberatória do depósito. Sendo assim, não tem o escopo de apreciar pedido de reconhecimento de despedida por justa causa. (Processo 01257-2007-581-05-00-1 RO, ac. nº 025237/2008, Relatora Desembargadora DELZA KARR, 5ª. TURMA, DJ 06/11/2008).
AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO. O intuito da ação de consignação em pagamento não é apreciar pedido de reconhecimento de despedida por justa causa, pois seu objeto consiste, unicamente, na declaração de eficácia liberatória do depósito consignado. (Processo 01015-2007-008-05-00-3 RO, ac. nº 019024/2008, Relator Desembargador JEFERSON MURICY, 5ª. TURMA, DJ 28/08/2008).
AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO E RECLAMAÇÃO TRABALHISTA. COISA JULGADA. INOCORRÊNCIA. Não há falar em coisa julgada na parte da sentença proferida na ação de consignação em pagamento que reputou justa a causa para o despedimento. Justamente porque, à luz do inciso I do art. 469 do CPC, não fazem coisa julgada os motivos e a verdade dos fatos estabelecida como fundamento da decisão. E, ainda que assim não fosse, na ação de consignação em pagamento, diversamente do que ocorre na reclamação trabalhista, não se discute o direito, mas sim os motivos que levaram o consignante a proceder ao depósito judicial, não havendo, por isso mesmo, identidade de causa de pedir e pedido, requisitos indispensáveis para a configuração da res judicata.Processo 01197-2006-010-05-00-8 RecOrd, ac. nº 008408/2009, Relatora Desembargadora DALILA ANDRADE, 2ª. TURMA, DJ 14/05/2009.
Ementa: JUSTA CAUSA - provada a justa causa para rescisão do contrato de trabalho, com fundamento na letra "a", art. 482, da CLT, e recusando-se o empregado a aceitar a rescisão, justifica-se a interposição de ação de consignação em pagamento.Processo 01322-2007-612-05-00-2 RO, ac. nº 009171/2008, Relatora Desembargadora YARA TRINDADE, 3ª. TURMA, DJ 09/05/2008.
Com espeque, no caso em tela, a Ação em consiganação em Pagamento é adequada para satisfazer as verbas rescisórias decorrentes da justa causa - abandono de emprego, com sua conseqüente baixa da CTPS e para não incorrer em mora.
Ademais, não se trata de discurtir a justa causa, o objeto são os valores decorrentes da rescisão do contrato de trabalho por justa causa, a baixa da CTPS, e liberação da mora.
