CONSIDERAÇÕES SOBRE O GABARITO OFICIAL DAMÁSIO

CONSIDERAÇÕES
SOBRE O GABARITO OFICIAL
OAB NACIONAL CESPE 2009.2 (n°. 139)

§ ESTATUTO DA ADVOCACIA E CÓDIGO DE ÉTICA

Questão 01. Com relação a infrações cometidas por advogados e as sanções disciplinares a eles aplicadas, assinale a opção correta.

Resposta do GABARITO OFICIAL:

São consideradas condutas incompatíveis com a advocacia a prática reiterada de jogo de azar não autorizado por lei e a embriaguez habitual sem justo motivo.

Resposta do GABARITO EXTRAOFICIAL:

Não constitui infração disciplinar a recusa, sem justo motivo, do advogado a prestar assistência jurídica, quando nomeado por decisão judicial diante da impossibilidade da defensoria pública, visto que ninguém pode ser compelido a trabalhar sem remuneração.

Comenta o Professor Arthur:

A referida alternativa contém incorreção, na medida em que afirma serem consideradas atividades incompatíveis com a advocacia a prática reiterada de jogo de azar, não autorizada por lei, bem como a embriaguez habitual sem justo motivo. A parte final da alternativa está incorreta, visto que colide com o texto legal do Estatuto da OAB, que em seu art. 34, parágrafo único, estabelece que são condutas incompatíveis, dentre outras, a embriaguez ou toxicomania habituais. Não fez o legislador qualquer ressalva acerca dos “motivos” da embriaguez, razão pela qual a alternativa foi além do texto legal, transmitindo a idéia de que a embriaguez poderia ser classificada em justificada ou injustificada, o que o legislador não distinguiu. Regra básica de hermenêutica dita que quando a lei não distingue, não cabe ao intérprete fazê-lo.

Já a alternativa do “GABARITO EXTRAOFICIAL” afigura-se a mais adequada, tendo em vista que, de fato, não é o advogado obrigado a aceitar prestar serviços privativos de advocacia sem a necessária contraprestação. Não é dado ao Poder Judiciário, de maneira aleatória, designar qualquer advogado para que assuma a incumbência de prestar assistência jurídica, salvo se o Estado em que tal nomeação se tenha dado inclua convênio entre a OAB e a Defensoria Pública. Afinal, é missão constitucional das Defensorias Públicas a defesa dos hipossuficientes, conforme art. 134 da CF. Daí não poder configurar infração disciplinar a recusa, mesmo que injustificada, do advogado, em prestar assistência jurídica gratuita, quando nomeado deliberadamente por um magistrado para atuar gratuitamente.

Apesar das explicações acima, a Lei n° 8.906, de 04 de julho de 1994 (Estatuto da Advocacia) em seu artigo 34 enumera as infrações disciplinares aos advogados, como se vê:

Art. 34 Constitui infração disciplinar:

XII - recusar-se a prestar, sem justo motivo, assistência jurídica, quando nomeado em virtude de impossibilidade da Defensoria Pública;

Portanto, acredito ser a questão em comento alvo de anulação pelo razões declinadas quanto ao termo final "sem justo motivo". E assim, não haver alternativa correta.

§ DIREITO CONSTITUCIONAL

Questão 13. Assinale a opção correta no que diz respeito ao controle das omissões inconstitucionais.

Resposta do GABARITO OFICIAL:

A ação direta de inconstitucionalidade por omissão que objetive a regulamentação de norma da CF somente pode ser ajuizada pelos sujeitos enumerados no artigo 103 da CF, sendo a competência para o seu julgamento privativa do STF.

Resposta do GABARITO EXTRAOFICIAL:

O mandado de injunção destina-se a proteção de qualquer direito previsto constitucionalmente, mas inviabilizado pela ausência de norma integradora.

Comenta a Professora Luciana:

Parte da doutrina distingue a competência privativa da exclusiva, como é o caso de JOSÉ AFONSO DA SILVA (Curso de Direito Constitucional Positivo, Ed. Malheiros, 16a Edição, pg. 480) para quem: "...A diferença que se faz entre competência exclusiva e competência privativa é que aquela é indelegável e esta é delegável. Então, quando se quer atribuir competência própria a uma entidade ou a um órgão com possibilidade de delegação de tudo ou de parte, declara-se que compete privativamente a ele a metéria indicada. Assim, no art. 22 se deu competência privativa (não exclusiva) à União para legislar sobre: [...], porque parágrafo único faculta à lei complementar autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas das matérias relacionadas nesse artigo. No art. 49, é indicada a competência exclusiva do Congresso Nacional. O art. 84 arrola a matéria de competência privativa do Presidente da República, porque seu parágrafo único permite delegar algumas atribuições ali arroladas..".

Há, porém, alguns autores que usam indistintamente os dois termos, como referido na obra de MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 4ª edição, 2009, página 873.

Considerando a existência de tal divergência, para aqueles que se filiam à primeira corrente (repita-se, que vislumbra diferenças entre as terminologias), a “resposta do Gabarito Oficial” estaria errada, pois a competência do STF para julgar a ADI por omissão é exclusiva. Desse modo, o candidato que se filia ao entendimento do mestre José Afonso certamente identificou que a alternativa “A” estaria errada.

De causar estranheza o examinador utilizar a expressão privativa, a qual sequer consta da Lei Maior. Ora, a utilização desse termo reforça ainda mais o fato de que aqueles que consideram distintas as expressões iriam considerar tal assertiva incorreta.

Assim, ainda que não seja considerada correta a alternativa “D”, a qual, como se passará a demonstrar, está correta, a questão 13 deve de todo modo ser anulada, uma vez que a alternativa “A” está errada, ainda que para parte da doutrina.

Entende-se que a “resposta do Gabarito Extraoficial” não possui qualquer erro. Isso porque, realmente, o mandado de injunção destina-se à proteção de qualquer direito previsto constitucionalmente, mas inviabilizado pela ausência de norma integradora.

Nesse sentido a lição de MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. (Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 4ª edição, 2009, página 1261):

“(...)deixou assente o Supremo Tribunal Federal que, consoante a sua própria natureza, o mandado de injunção destinava-se a garantir os direitos constitucionalmente assegurados, inclusive aqueles derivados da soberania popular (...) bem como os chamados direitos sociais (...) desde que o impetrante estivesse impedido de exercê-los em virtude da omissão do órgão legiferante.”

Igualmente o ensinamento de TAVARES, André Ramos. (Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007, pp. 973/974):

“O mandado de injunção é uma ação judicial, de berço constitucional, com caráter especial, que objetiva combater a morosidade do Poder Público em sua função legislativsa-regulamentadora, entendida em sentido amplo, para que viabilize, assim, o exercício concreto de direitos, liberdades ou prerrogativas constitucionalmente previstos.” Destaca esse autor que esse remédio não é cabível para qualquer norma, mas apenas as de eficácia limitada. Ora as normas de eficácia limitada são justamente aquelas que demandam norma integradora. Continua ainda Tavares, reportando-se a Carlos Augusto Alcântara Machado que: ‘os direitos tutelados pela injunção são todos os enunciados na Constituição em normas que reclamam a interpositio legislatoris como condição de fruição do direito ou da liberdade ali agasalhada’“ (grifos nossos).

LENZA, Pedro (Direito constitucional esquematizado. São Paulo: Método, 2007) observa que o mandado de injunção se presta para a síndrome de inefetividade das normas constitucionais, aquelas normas que não têm o condão de produzir todos os seus efeitos, precisando de uma lei integrativa infraconstitucional.

Finalmente BULOS, Uadi Lammêgo (Curso de Direitos Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2ª edição, 2008, p. 597), destaca, quanto ao objetivo do MI, “tornar as normas constitucionais auto-aplicáveis, aptas a garantir o gozo de qualquer direito privado, coletivo, difuso, individual homogêneio, político, econômico, social etc.”

Em conclusão, com a devida vênia ao ilustre examinador, não há qualquer razão para considerar a “resposta do Gabarito Extraoficial” errada. Por sua vez, a “resposta do Gabarito Oficial” contém matéria controvertida na doutrina, não podendo, por tal razão, ser apontada como correta.

§ DIREITO CIVIL

34. No que se refere às modalidades de obrigações, assinale a opção correta.

Resposta do GABARITO OFICIAL:

A obrigação de dar coisa certa confere ao credor simples direito pessoal, e não real, havendo, contudo, no âmbito do direito, medidas destinadas a persuadir o devedor a cumprir a obrigação.

Resposta do GABARITO EXTRAOFICIAL:

Nas obrigações solidárias passivas, se a prestação se perder, convertendo-se em perdas e danos, o credor perderá o direito de exigir de um só devedor o pagamento da totalidade das perdas e danos.

Comenta o Professor Fábio:

Não há razão para que a “resposta do Gabarito Extraoficial” não seja tida como correta (ainda que possamos considerar, com base na doutrina, a “resposta do Gabarito Oficial”, o que anularia a questão), trata-se da disposição literal do Código Civil: “Art. 279. Impossibilitando-se a prestação por culpa de um dos devedores solidários, subsiste para todos o encargo de pagar o equivalente; mas pelas perdas e danos só responde o culpado”.

35. De acordo com o que dispõe o Código Civil a respeito da responsabilidade civil, assinale a opção correta.

Resposta do GABARITO OFICIAL:

O Código Civil consagra a responsabilidade civil objetiva das empresas pelos danos causados pelos produtos postos em circulação.

Resposta do GABARITO EXTRAOFICIAL:

O dono de edifício responderá pelos danos causados pela ruína do prédio, estando o lesado dispensado de provar que a ruína decorreu de falta de reparos e que a necessidade dessas reparações é manifesta.

Comenta o Professor Fábio:

A disposição constante do artigo 937 do Código Civil é parte da dicção da “resposta do Gabarito Extraoficial”, a outra parte, que confirma esta resposta está na doutrina, vejamos:

1. “A doutrtina está dividida sobre a questão de a responsabilidade ser objetiva ou subjetiva o presunção de culpa (que resulta na inversão do ônus da prova, podendo o proprietário excluir sua responsabilidade por força maior ou caso fortuito). A tendência é que se considere o artigo como de responsabilidade objetiva, seguindo a orientação geral do presente Código”.(Conforme: Silmara Juny Chinellato -coord.-. Código Civil interpretado. São Paulo: Manole, 2008, p. 654);

2. “Em nosso entendimento, essa regra consagra, indiscutivelmente a responsabilidade civil objetiva do dono do edifício ou construção”... “Ademais, utilizando um critério de interpretação sistemática a tese de que a norma exigiria prova de culpa seria, no sistema inaugurado pelo no diploma, completamente anacrônica, uma vez que todas as regras até então estudadas, inseridas no mesmo capítulo, consagraram a responsabilidade sem culpa”. (Conforme: Gagliano, Stolze. Novo curso de direito civil, vol III. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 178);

3. “Presume-se a culpa do dono do edifício ou da construção se esta ou parte desta desabar em prédios próximos ou sobre pessoas que por ali transitam”. (Conforme: Silvio de Salvo Venosa. Direito Civil, São Paulo: Atlas, 2009, p. 111);

4. “Há uma presunção de responsabilidade do dono do edifício ou construção, quando a casa cai sobre as propriedades vizinhas ou transeuntes”.... “Facilita-se a ação de reparação para a vítima que só precisa provar o dano e relação de causalidade”. (Conforme: Carlos Roberto Gonçalves. Direito civil brasileiro, vol IV, São Paulo: Saraiva, 2007, ps. 174 e ss);

5. “Os nossos melhores autores, entretanto, na trilha da mais moderna doutrina, sustentaram ser objetiva a responsabilidade do dono do edifício”. (Conforme: Sérgio Cavalieri Filho. Programa de responsabilidade civil. São Paulo: Atlas, 2008, p. 221).

Além destes, pudemos notar o mesmo posicionamento em: Clóvis Bevilaqua, Aguiar Dias, Silvio Rodrigues, Nelson Nery, carvalho santos, dentre outros.

§ DIREITO ADMINISTRATIVO

56. Assinale a opção correta acerca das fundações.

Resposta do GABARITO OFICIAL:

É possível o recebimento, pelas fundações privadas, de incentivos e subsídios oriundos dos cofres públicos, circunstância que implicará a incidência de instrumentos de controle de sua atividade.

Resposta do GABARITO EXTRAOFICIAL:

tanto as fundações públicas quanto as autarquias desempenham atividades de interesse coletivo que exigem a atuação de uma entidade estatal, por intermédio da aplicação de prerrogativas próprias do direito público.

Comenta o Professor Elisson:

Em que pese a “resposta do Gabarito Oficial” ter sido apontada como a certa, a “resposta do Gabarito Extraoficial” também está correta na medida em que as fundações públicas e as autarquias desempenham atividades de interesse coletivo e estão sujeitas as prerrogativas do direito público. A dúvida paira quanto a expressão utilizada pelo examinador “exigem atuação de uma entidade estatal”. No entanto, é possível afirmar que existe atuação de entidade estatal sobre essas entidades em dois momentos: quando da sua criação, pois a entidade matriz atua na sua criação que se dará por meio de lei e após a sua criação, haja vista o controle finalístico que a entidade matriz exerce sobre essas entidades. Logo, a atuação estatal reside exatamente no fato de que a entidade que cria a autarquia ou a fundação, ainda que não haja hierarquia entre elas (entidade matriz-autarquia/fundação) exerce controle finalístico/de legalidade da atuação administrativa de verificação do cumprimento do programa e metas para as quais elas foram criadas. Portanto, é possível afirmar que a “resposta do Gabarito Extraoficial” também está correta.

§ PROCESSO DO TRABALHO

78. O art. 899 da CLT dispõe que os recursos trabalhistas devem ser interpostos por simples petição. Segundo entendimento pacífico da jurisprudência, no tratamento da necessidade de fundamentação dos recursos apresentados,

Resposta do GABARITO OFICIAL:

o recurso deve ser fundamentado, visto que, na justiça do trabalho, exige-se que as razões ataquem os fundamentos da decisão recorrida.

Resposta do GABARITO EXTRAOFICIAL:

apenas os recursos de natureza extraordinária, por expressa previsão constitucional, devem ser fundamentados, sob pena de não serem conhecidos.

Comenta o Professor André:

Conforme o próprio enunciado da questão 78, os recursos trabalhistas serão interpostos por simples petição, nos termos do artigo 899 da CLT. Nesse contexto, a interpretação LITERAL do dispositivo legal leva a crer que os recursos trabalhistas possam ser interpostos sem qualquer fundamentação ou razões de apelo.

No entanto, data venia, ouso discordar do examinador no sentido de que é pacífica a jurisprudência no sentido de exigir a fundamentação. Muito pelo contrário, há divergências sobre o assunto, conforme ressaltado após a prova por esse professor, durante os comentários ao vivo e via satélite.

Assim, há quem entenda que mesmo a CLT disciplinando a possibilidade de interposição do recurso por simples petição, há a necessidade do recorrente apresentar as razões e declinar os tópicos da sentença que pretende reformar, permitindo ao Tribunal porque o recurso foi interposto e à outra parte elaborar razões contrárias às do recorrente.

CAMPOS BATALHA, Wilson de Souza. Tratado de direito judiciário do trabalho. 2 ed. São Paulo: LTr, 1985. p. 766.

Para outra corrente, permite o texto consolidado que o recurso possa efetivamente ser interposto por simples petição, desacompanhada das razões, pois essa é a sistemática recursal de interposição dos recursos trabalhistas. Desse modo, não há necessidade do recorrente declinar as razões, nem apontar os tópicos que pretende reformar da decisão.

GIGLIO, Wagner. Direito processual do trabalho. 15 ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 436.

Schiavi, Mauro. Manual de Direito Processual do Trabalho. 2 ed. São Paulo: LTr, 2009. p. 674.

Todavia, conforme foi destacado pelo professor durante a correção, para os recursos de natureza extraordinária, como o Recurso de Revista para o TST, por ser um recurso técnico, há necessidade de o recorrente demonstrar os pressupostos específicos de admissibilidade (artigos 896 e 896-A, da CLT) e não há como ser interposto por simples petição, consoante entendimento do TST, manifestado através da súmula 422.

RECURSO. APELO QUE NÃO ATACA OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO RECORRIDA. NÃO CONHECIMENTO. Art. 514, II, do CPC. Não se conhece de recurso para o TST, pela ausência de requisito de admissibilidade inscrito no art. 514, II, do CPC, quando as razões do recorrente não impugnam os fundamentos da decisão recorrida, nos termos em que fora proposta.

Desse modo, realizando-se uma interpretação SISTEMÁTICA da legislação, quando o recurso trabalhista exige pressupostos específicos de admissibilidade, não há como se interpretar isoladamente a regra geral do art. 899 da CLT, e sim em cotejo com os dispositivos que disciplinam os requisitos específicos de admissibilidade do recurso.

Saraiva, Renato. Processo do trabalho. 5 ed. São Paulo: Método. 2009. p. 251.

Schiavi, Mauro. Manual de Direito Processual do Trabalho. 2 ed. São Paulo: LTr, 2009. p. 674.

Em razão do exposto, durante a correção, o professor salientou a divergência e optou pela “resposta do Gabarito Extraoficial”, justamente porque a mesma distingue entre os recursos de natureza ordinária (fatos e direito) e os recursos de natureza extraordinária (questões de direito, ex. Revista), em que, os últimos, devem ser fundamentados, sob pena de não serem conhecidos.

§ DIREITO AMBIENTAL

84. Assinale a opção correta com relação aos princípios do direito ambiental.

Resposta do GABARITO OFICIAL:

Em conformidade com o princípio do desenvolvimento sustentável, o direito ao desenvolvimento deve ser exercido de modo a permitir que sejam atendidas as necessidades do tempo presente sem comprometer as necessidades das gerações futuras.

Resposta do GABARITO EXTRAOFICIAL:

O principio do poluidor-pagador estabelece que a pessoa, física ou jurídica, antes de desenvolver atividade considerada causadora de degradação ambiental, terá de pagar para evitar a contaminação.

Comenta a Professora Roberta:

Conforme melhor doutrina, entendemos que o princípio do desenvolvimento sustentável pauta-se pela harmonia entre a atividade econômica desenvolvida pelo homem e a proteção ao meio ambiente. Vejamos a lição de Maria Luiza Machado Granziera em sua obra Direito Ambiental (Altas:2009, p. 53):

"O princípio do desenvolvimento sustentável originou-se no início da década de 70, quando uma equipe de cientistas do Instituto de Tecnologia de Massachusetts (MIT) encaminhou ao Clube de Roma, em 1974, o relatório denominado The limites go growth. Esse documento, também conhecido como relatório Meadows, nome da chefe da comissão que o elaborou, Donella Meadows, teve grande repercussão nacional.

O Relatório Meadows, embora criticado em seus cálculos e prognósticos, considerados muito radicais, influenciou a elaboração dos estudos preliminares para a Conferência de Estocolmo, em que, inicialmente, "os conceitos meio ambiente e desenvolvimento eram tidos como antagônicos".

A Conferência de Estocolmo sobre Meio Ambiente, realizada em 1972, estabeleceu, em seus princípios, o planejamento racional e a adoção, pelos Estados, de uma concepção integrada e coordenada do planejamento de seu desenvolvimento, para compatibilizar a necessidade de proteger e de melhorar o meio ambiente, no interesse de sua população. O Princípio 13 assim preconizou:

A fim de lograr um ordenamento mais racional dos recursos e, assim, melhorar as condições ambientais, os Estados deveriam adotar um enfoque integrado e coordenado da planificação de seu desenvolvimento, de modo que fique assegurada a compatibilidade do desenvolvimento com a necessidade de proteger e melhorar o ambiente humano, em benefício da população. "

O princípio do desenvolvimento sustentável permeia todo o direito ambiental e deve ser interpretado de forma a garantir que a atividade econômica respeite o meio ambiente para garantir a permanência da nossa forma de vida e o equilíbrio ecológico (art. 170 e art. 225 da CF).

No entanto, a questão não menciona, em nenhum momento, a compatibilidade entre o desenvolvimento econômico e a proteção ao meio ambiente. Ao contrário, a resposta somente afirma que o princípio do desenvolvimento sustentável traduz-se no fato de o desenvolvimento "ser exercido de modo a permitir que sejam atendidas as necessidades do tempo presente sem comprometer as necessidades das gerações futuras", deixando de mencionar o aspecto principal do princípio do desenvolvimento sustentável qual seja: a relação harmônica entre meio ambiente e desenvolvimento econômico.