Segue algumas questões passíveis de impugnação indicadas pelos professores para auxiliar nas razões dos recursos que deverão ser apresentados via internet.
Depois de enviado o recurso para o CESPE até o dia 28 de setembro de 2009, este deve ser impresso e protocolado na sede da OAB/BA na Piedade.
ATENÇÃO: SÓ CONCLUIR E MANDAR IMPRIMIR APÓS IMPUGNAR TODAS AS QUESTÕES DO SEU INTERESSE. OU SEJA, SÓ FINALIZEM APÓS COLOCAR TODAS AS QUESTÕES NO SITE. APÓS A IMPRESSÃO O SISTEMA NÃO PERMITIRÁ ALTERAÇÃO E/OU ADIÇÃO DE SUAS RAZÕES RECURSAIS.
Lembramos que os recursos interpostos deverão ser individuais e não poderão ser cópias uns dos outros sob pena de não serem considerados (determinação CESPE). O mesmo ocorrerá com os recursos em que seja possível a identificação do candidato. A identificação deve constar apenas no local apropriado.
Atenção: a fundamentação pode ser a mesma, porém cada um deve individualizar a forma de redigir as suas razões de recurso, acrescentando doutrina, jurisprudência ou até artigos de lei.
VALE RESSALTAR, QUE OS PROFESSORES APENAS INDICARAM QUAIS QUESTÕES PODERÃO SER QUESTIONADAS. DAÍ PORQUE ESSAS SÃO APENAS INDICAÇÕES PROPOSTAS PARA A INTERPOSIÇÃO DO RECURSO FRENTE AO EXAME DE ORDEM, O QUE NÃO GARANTIRÁ SUA ANULAÇÃO.
O MODELO DE RECURSO ESTARÁ NO SITE, você deverá colocar sua senha para ter acesso a página do recurso tendo aí que indicar o número da questão a ser impugnada e a sua fundamentação.
As questões indicadas pelos nossos professores, não impedem que você encontre outras questões passíveis de impugnação, acrescentando-as.
Segundo nossos professores, não foram encontradas questões passíveis de impugnação nas provas das demais disciplinas.
BOA SORTE!!!
QUESTÕES COMENTADA PELOS PROFESSORES
Questão de Direito Civil
CADERNO LIBERDADE
Questão 32:
Com relação ao contrato, assinale a opção correta.
a) A rescisão tem origem em defeito contemporâneo à formação do contrato, e a presença do vício torna o contrato anulável ou nulo.
b) O distrato constitui espécie de resolução contratual.
c) A resilição consiste na extinção do contrato por circunstância superveniente à sua formação, como, por exemplo, o inadimplemento absoluto.
d) A resolução constitui a extinção do contrato por simples renúncia da parte.
Gabarito Oficial: a
Razões do Recurso
Segundo o gabarito oficial veiculado pela Ordem dos Advogados do Brasil, a resposta correta para a questão em comento é a assertiva “a”.
Data venia, esse não é o entendimento razoável sobre o tema.
Inicia-se a análise do quesito noticiando que não há no Código Civil vigente, especificamente na parte da extinção dos contratos, nenhum artigo que veicule o conceito de rescisão. Professora Maria Helena Diniz[1], inclusive, ao fazer a análise do tema extinção dos contratos, apenas perquiri acerca do estudo da resolução e resilição, sequer mencionando a rescisão.
Malgrado tal constatação, o fato é que o Código Civil utiliza este signo em várias passagens, sem nenhuma razão que os una[2], a exemplo do art. 455, ao tratar de evicção; art. 607, ao abordar a extinção do contrato de prestação de serviços, com aviso prévio, o que tecnicamente seria resilição; e no art. 810, ao versar sobre o contrato de constituição de renda...
Porquanto tal confusão legislativa, a doutrina enceta esforços na tentativa de conceituar o instituto. Lembram Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona[3] que é a “modalidade de extinção contratual em que se constata profunda imprecisão terminológica e desvio teóricos”.
Observa-se na doutrina:
a) Miguel Maria Serpa Lopes defende que se impõe a rescisão apenas na hipótese de declaração de nulidade do contrato[4]. Este é o mesmo entendimento de Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona[5].
b) Silvio do Salvo Venosa[6] afirma que a rescisão acontece no desfazimento contratual com culpa, ou na ocorrência de resilição unilateral (denúncia), ou seja: desfazimento do contrato por ato unilateral de vontade, nas hipóteses permitidas em lei[7].
c) Carlos Roberto Gonçalves[8] defende que há rescisão nas hipóteses de lesão ou estado de perigo, os quais consistem em vícios de consentimento capazes de gerar anulabilidade do ato, no prazo decadencial de 4 (quatro anos), na dicção dos artigos 171 e 178, ambos do Código Civil[9].
Desse breve panorama, percebe-se serem abissais as diferenças conceituais sobre o termo, o qual, repisa-se, não mereceu conceituação expressa no Código Civil Brasileiro. Assim, é cristalino o equívoco cometido pelo gabarito oficial, fruto, sem sombra de dúvidas, do volume de questões da prova.
Demais disto, na leitura da questão não há notícia sobre qual o posicionamento doutrinário questionado. Como o avaliado iria adivinhar qual o norte que buscava o avaliador na prova?
Não há como impor ao avaliado tal ônus, o qual é impossível de ser adimplido. Outrossim, não há na questão nenhuma outra assertiva correta.
Por tudo isto, impõe-se, portanto, a nulificação da questão, como de direito.
Questão de Direito Penal
CADERNO LIBERDADE
Questão 91:
Assinale a opção correta acerca dos crimes contra a administração pública.
a) No crime de peculato culposo, a reparação do dano anterior à sentença irrecorrível é causa de redução de pena.
b) O crime de corrupção ativa é considerado crime próprio.
c) Somente o funcionário público pode ser sujeito ativo de crime de prevaricação.
d) O crime de concussão é considerado crime material.
Em regra é a prevaricação crime praticado por funcionário público, porém há a exceção na qual ele poderá ser praticado pelo particular quando em concurso de pessoas. Por não comportar tal hipótese estaria então a assertiva C incorreta.
[1] In: Curso de Direito Civil Brasileiro. Vol. III. 25 ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 161.
[2] Vide Pablo Stolze e Rodofo Pamplona. In: Novo Curso de Direito Civil. Vol IV. Tomo I. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 249.
[3] In: Novo Curso de Direito Civil. Vol IV. Tomo I. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 248.
[4] In: Curso de Direito Civil – Fontes das Obrigações: Contratos. 6 ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2001. Vol III. P. 201.
[5] Op. Cit. P. 251.
[6] In: Direito Civil. Vol. II. São Paulo: Atlas, 2003. p. 499.
[7] Justamente segundo a dicção do art. 473 do Código Civil: Art. 473. A resilição unilateral, nos casos em que a lei expressa ou implicitamente o permita, opera mediante denúncia notificada à outra parte.
Parágrafo único. Se, porém, dada a natureza do contrato, uma das partes houver feito investimentos consideráveis para a sua execução, a denúncia unilateral só produzirá efeito depois de transcorrido prazo compatível com a natureza e o vulto dos investimentos.
[8] In: Direito Civil Brasileiro. Vol. III. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 183/184. Carlos Roberto Gonçalves, inclusive, para avalizar seu entendimento, menciona a doutrina de Messineo, e Enzo Roppo, seguindo esta mesma linha de raciocínio. Em continuidade na análise do tema, infere-se ser o entendimento aqui explicitado o advogado pelos Professores
[9] Art. 171. Além dos casos expressamente declarados na lei, é anulável o negócio jurídico:
I - por incapacidade relativa do agente;
II - por vício resultante de erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão ou fraude contra credores.
Art. 178. É de quatro anos o prazo de decadência para pleitear-se a anulação do negócio jurídico, contado:
I - no caso de coação, do dia em que ela cessar;
II - no de erro, dolo, fraude contra credores, estado de perigo ou lesão, do dia em que se realizou o negócio jurídico;
III - no de atos de incapazes, do dia em que cessar a incapacidade.
Questão de Direito Administrativo
CADERNO IGUALDADE
QUESTÃO 56
Assinale a opção correta acerca das fundações.
A) A fundação pública decorre da conjugação de esforços entre diversos sujeitos de direito, o que lhe confere a natureza associativa.
B) Tanto as fundações públicas quanto as autarquias desempenham atividades de interesse coletivo que exigem a atuação de uma entidade estatal, por intermédio da aplicação de prerrogativas próprias do direito público.
C) É possível o recebimento, pelas fundações privadas, de incentivos e subsídios oriundos dos cofres públicos, circunstância que implicará a incidência de instrumentos de controle de sua atividade.
D) Fundação pública é a pessoa jurídica instituída por lei para o desempenho de atividade de natureza econômica, de interesse coletivo, mantida com recursos públicos.
RAZÕES DE IMPUGNAÇÃO
O gabarito da prova CADERNO IGUALDADE traz como correta a opção “C”, do que não discordamos.
Ocorre que a opção “B”, também está correta, senão vejamos!
A assertiva é a seguinte:
“B) Tanto as fundações públicas quanto as autarquias desempenham atividades de interesse coletivo que exigem a atuação de uma entidade estatal, por intermédio da aplicação de prerrogativas próprias do direito público.”
Para uma compreensão mais didática do tema, cumpre desmembrar as duas afirmativas trazidas na assertiva, demonstrando, uma a uma, o acerto do item.
1ª (afirmativa) - Tanto as fundações públicas quanto as autarquias desempenham atividades de interesse coletivo que exigem a atuação de uma entidade estatal.
Quanto à natureza social e coletiva das atividades desempenhadas pelas fundações públicas, ensina o Professor José dos Santos Carvalho Filho, in verbis:
“Os fins a que se destinam as fundações públicas são sempre de caráter social E SUAS ATIVIDADES SE CARACTERIZAM COMO SERVIÇOS PÚBLICOS. Por esse motivos jamais poderá o Estado instituir fundações públicas quando pretender intervir no domínio econômico e atuar no mesmo plano do que fazem os particulares; Para esse objetivo, já se viu, criará empresas públicas e sociedades de economia mista.
O comum é que as fundações públicas se destinem às seguintes atividades:
1) assistência social;
2)assistência médica e hospitalar;
3) educação e ensino;
4) atividades culturais. 194” (in, Manual de Direito Administrativo. 21ª ed., p. 500) (destacou-se).
Pois bem, Eminente Revisor!
Na referida nota de rodapé (nº 194), na mesma página, valendo-se de esclarecedores exemplos, arremata o mencionado Professor:
“É normal que idênticas atividades sejam executadas por autarquias ou por fundações públicas. O ensino universitário federal, por exemplo, ora é prestado por autarquias (v.g., a Universidade Federal do Rio de Janeiro), ora por fundações públicas (v.g., a Fundação Universidade Federal de Ouro Preto). O FATO É EXPLICADO PELOS OBJETIVOS IDÊNTICOS DE AMBAS AS ENTIDADES”.
Trata-se, como se vê, de atividades coincidentes com aquelas desenvolvidas pelas autarquias, havendo coincidência, ainda, quanto à proibição de exercerem atividades lucrativas, como de há muito sedimentado pela doutrina e jurisprudência pátrias.
Resta patente, assim, data venia, o acerto da afirmativa, já que, como se viu, “Tanto as fundações públicas quanto as autarquias desempenham atividades de interesse coletivo que exigem a atuação de uma entidade estatal” (sic.).
2ª (afirmativa) – Tanto as fundações públicas quanto as autarquias desempenham atividades (...) por intermédio da aplicação de prerrogativas próprias do direito público.
Essa afirmativa, igualmente, encontra-se correta.
Isto porque, considerando a identidade no que tange às atividades exercidas pelas autarquias e pelas fundações públicas, resta coincidente, também, o regime jurídico aplicável a essas entidades, tanto no que tange às prerrogativas (privilégios processuais, tributárias, natureza dos seus bens etc.), quanto no que se refere às sujeições (controle financeiro, licitação, concurso público etc.).
Acerca do tema, eis a doutrina do festejado Celso Antônio Bandeira de Mello:
“...O regime delas [FUNDAÇÕES PÚBLICAS] estaria inevitavelmente atrelando-as às limitações e controles próprios das pessoas de Direito Público.
Hoje, a questão não pode mais suscitar dúvidas, porquanto a Constituição, ao se referir especificamente aos servidores das ‘fundações públicas’, deixou claro que as considerava como pessoas de Direito Público, pois determinou que seus servidores, tanto como os da Administração direta e autárquica (art. 37, XI), ficaria submetidos ao mesmo teto remuneratório...
Demais disto, revelando que as considerava como integrantes do bloco formado pela Administração direta e autarquias, isto é, das pessoas de Direito Público, atribuiu aos servidores de quaisquer delas o mesmo tratamento quando exercessem mandato eletivo (art. 38).
Igualmente, no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, ao ser conferida estabilidade aos servidores públicos civis que houvessem ingressado sem concurso mas que contassem com cinco anos de exercício continuado na data da promulgação da Constituição, foram abrangidos apenas os servidores da Adminsitração direta, autarquias e fundações públicas – e não os das pessoas estatais de Direito Privado. (...)” (in, “Curso de Direito Administrativo”, 26ª Edição, 2009, Malheiros, pg. 184).
Inúmeros são, portanto, os exemplos, encontrando respaldo, aliás, na jurisprudência do Colendo STF que reconheceu o foro privativo federal às fundações públicas federais, não obstante não constarem expressamente da norma do art., 109, I, da CF, conforme se vê da ementa do RE 215.741, 2ª Turma, Rel. Min. Maurício Corrêa, abaixo transcrita, in parte:
“Fundação Pública. Autarquia. Justiça Federal
...
3. Ainda que o art. 109, I, da Const. Federal não se refira expressamente às fundações, o entendimento desta Corte é o de que a finalidade, a origem dos recursos E O REGIME JURÍDICO DE TUTELA ABSOLUTA A QUE, POR LEI, ESTÃO SUJEITAS, fazem delas espécie do gênero autarquia.” (RDA 217, p. 178/180).
Daí se vê, data venia, a coincidência de regime jurídico (de direito público, frise-se) entre a administração direta, as autarquias e as fundações públicas – chegando a ponto da Corte Excelsa sequer as distinguir, como se viu do julgado acima mencionado –, e, por conseguinte, o acerto dessa segunda afirmativa trazida na alternativa “B”.
CURSO JUSPODIVM
Nenhum comentário:
Postar um comentário