Recurso Exame de Ordem 2009.1 1ª Fase. Questões 07, 08, 09, 12, 16, 18, 24, 28, 31, 36, 42, 49, 50, 51, 54, 59, 61, 64, 76, 90, 92, 99 e 100

Questões recursos OAB 2009.1 enviadas por e-mail pelo curso JUSPODIVM

Cardeno Delta

Questão 90
Constitui conduta criminosa:

A. deixar o pai de prover, sem justa causa, a instrução primária do filho em idade escolar.
B. cometer adultério.
C. emitir cheque pré-datado, sabendo-o sem provisão de fundos.
D. destruir culposamente a vidraça de prédio pertencente ao departamento de polícia civil.

Gabarito oficial: Alternativa A.

Sem dúvida, esta conduta é criminosa. Está assim disposta no Código Penal:

Art. 244 - Deixar, sem justa causa, de prover a subsistência do cônjuge, ou de filho menor de 18 (dezoito) anos ou inapto para o trabalho, ou de ascendente inválido ou maior de 60 (sessenta) anos, não lhes proporcionando os recursos necessários ou faltando ao pagamento de pensão alimentícia judicialmente acordada, fixada ou majorada deixar, sem justa causa, de socorrer descendente ou ascendente, gravemente enfermo:
Pena - detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos e multa, de uma a dez vezes o maior salário mínimo vigente no País.


Ocorre que, com relação à letra C, que é a emissão de cheque pré-datado, sem provisão de fundos, existe profunda discussão doutrinária e jurisprudencial, a saber:

Em que pese posicionamento em contrário, nos casos de cheque “pré datado”, mesmo havendo a descaracterização da figura tipificada no §2°, inciso VI do artigo 171 (fraude por meio de cheque), pois não mais se trata de ordem de pagamento à vista (uma vez que os cheques foram pré-datados, prática usual em operações comerciais), incide seguramente, ainda, a norma incriminadora do caput, conforme firme opinião doutrinária e jurisprudencial.
I. Processo CC 28293 / MG ; CONFLITO DE COMPETENCIA 1999/0117357-4 Relator(a) Ministro GILSON DIPP (1111) Órgão Julgador S3 - TERCEIRA SEÇÃO Data do Julgamento 13/09/2000 Data da Publicação/FonteDJ 23.10.2000 p. 104 JBC vol. 39 p. 138 Ementa CRIMINAL. CONFLITO DE COMPETÊNCIA. ESTELIONATO. CHEQUES PRÉ-DATADOS COM INSUFICIENTE PROVISÃO DE FUNDOS. COMPETÊNCIA CONCORRENTE. PREVENÇÃO. COMPETÊNCIA DO JUÍZO QUE PRIMEIRO OFICIOU NO FEITO. I. Tratando-se de transações efetuadas por meio de cheques pré-datados, resta descaracterizado o "pagamento à vista" e evidencia-se, em princípio, o delito do art. 171, caput, do CP, firmando-se a competência do juízo do local onde se deu a obtenção da vantagem ilícita em prejuízo alheio.
II. Agente que dá cheques em pagamento a serem cobrados na data posterior a emissão, pratica o delito do art. 171, caput (estelionato simples), e não o art. 171, § 2º., VI (fraude no pagamento por meio de cheque), ambos do CP. Assim, se o processo contém fatos descritivos do estelionato simples, e a condenação se dá pela fraude no pagamento por meio de cheques a decisão deve ser reformada com base no art. 621, I, do CPP. (TACRIM-SP - Rev. - Rel. Tyrso Silva - RJD 7/244).


Questão 99

O examinador utilizou a expressão "saudável" para referir-se a permanência de criança ou adolescente no seio de sua família natural. Esta expressão descaracteriza o artigo 19 do ECA que expressamente diz: " no seio de sua família natural". Portanto, a questão é nula. O que significa "seio saudável"?


QUESTÃO 49

Um ministro de Estado, após o recebimento de parecer opinativo da consultoria jurídica do Ministério que chefia, baixou portaria demitindo determinado servidor público federal.
Considerando essa situação hipotética e o conceito de ato administrativo, assinale a opção correta.

Gabarito Oficial: “A”.

Ocorre que a assertiva “B”, data maxima venia, também está correta!

Senão vejamos!

A mencionada assertiva “B” tem a seguinte afirmativa, literis:


“O ato de demissão é ilegal por ter sido proferido por autoridade incompetente, haja vista que a delegação de poderes, nessa hipótese, é vedada”.


Pois bem, considerando tratar, a questão de servidor público federal, o seu regime jurídico é aquele estabelecido na Lei 8.112/90, que, no seu art. 141, I, estabelece, in verbis:

“Art. 141. As penalidades disciplinares serão aplicadas:
I - pelo Presidente da República, pelos Presidentes das Casas do Poder Legislativo e dos Tribunais Federais, e pelo Procurador-Geral da República, quando se tratar de demissão e cassação de aposentadoria ou disponibilidade de servidor vinculado ao respectivo Poder, órgão, ou entidade;”

Como se não bastasse, o art. 167, §3º desse mesmo diploma é expresso ao não admitir delegação de competência do ato demissionário tratado no inciso I do art. 141 (acima transcrito).

Eis a norma em referência:

“Art. 167. No prazo de 20 (vinte) dias, contados do recebimento do processo, a autoridade julgadora proferirá a sua decisão.
...
§ 3º. Se a penalidade prevista for a demissão ou cassação de aposentadoria ou disponibilidade, o julgamento caberá às autoridades de que trata o inciso I do artigo 141.”


Daí se constata, de logo, que a pena de demissão (justamente tratada na questão em análise), POR FORÇA DE LEI, é atribuição do Presidente da República, restando ilegal o ato, portanto, por vício de competência.

Em face do exposto, considerando existir mais de uma resposta para a questão de nº 49, sendo a resposta da assertiva “B” correspondente com a norma dos arts. 141, I e 167, §3º da Lei 8.112/90, requer seja anulado o quesito e atribuído ao Recorrente a pontuação a ele correspondente por ser de Direito e Justiça.

******************************************************************
Visite os recursos OAB 2009.1 postados por esse blog, para as questões 07, 08, 09, 12, 16, 18, 24, 28, 31, 36, 42, 51, 50, 54, 59, 61, 64, 76, 92, 100 :Recursos OAB 2009.1 no blog